Una de las novedades más llamativas que el Real Decreto-ley 6/2023 introduce en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) es el llamado “procedimiento testigo”. Esta técnica de gestión procesal, que el TS concibe como “un sistema alternativo a la acumulación ordinaria de autos” (STS Cont-Adm. 4 diciembre 2006, rec. 6267/2003), responde a la realidad de la litigación en masa, que afecta desde hace tiempo y de manera notable a la jurisdicción contencioso-administrativa (pluralidad de recursos contencioso-administrativos con el mismo objeto – “actos masa”), a la civil (especialmente en materia de condiciones generales de contratación) y a la social (especialmente, impugnaciones plurales de decisiones empresariales que por la razón que sea no se articulan por la vía del conflicto colectivo).

El procedimiento testigo se introduce simultáneamente tanto en la jurisdicción civil como en la social a través de sendas modificaciones de la LEC y la LRJS operadas por el citado Decreto-ley, con la introducción de los artículos 438 bis LEC y 86 bis LRJS. Nótese que la entrada en vigor de estas modificaciones se produce el 20 de marzo de 2024.

Aunque el nuevo artículo 438 bis LEC y el 86 bis LRJS hayan nacido de la mano, lo cierto es que el precepto social presenta más parecidos con la regulación contencioso-administrativa que con la civil. La regulación del “recurso testigo” en el artículo 37 LJCA es el antecedente más directo de la regulación social del procedimiento testigo. 

En la configuración normativa que resulta del artículo 86 bis LRJS, el procedimiento testigo es de obligatoria aplicación por parte del órgano judicial. Aunque nada impide que cualquiera de las partes pueda instar la tramitación testigo, lo cierto es que la ley es clara al señalar que el órgano judicial “deberá tramitar preceptivamente” uno o varios procesos como procedimientos testigos, siempre que se den los presupuestos de los que pasamos a tratar: pendencia de varios procesos ante el órgano judicial (pluripendencia), identidad de objeto procesal e identidad de parte demandada.

La pluripendencia ha de darse en el mismo órgano judicial; la pluripendencia en distintos juzgados de la misma circunscripción puede resolverse mediante la acumulación prevista en el artículo 29 LRJS. Cabría incluso que tras la acumulación de este artículo, el juzgado optara por la desacumulación y la aplicación del procedimiento testigo, especialmente cuando la acumulación dé lugar a una macrocausa de difícil gestión. La ley no exige un número mínimo de “procesos” más allá de que sean varios, “una pluralidad” (dos o más, por tanto), pero parece razonable en la práctica aplicar la técnica del procedimiento testigo solamente cuando se está ante un número relevante de procesos, un número suficiente que compense los costes adicionales de tramitar el procedimiento testigo. Esto mismo introduce algún matiz en la “obligatoriedad” de tramitar este procedimiento.

Al referirse al mismo objeto, lo que la ley exige es que se trate de la impugnación de la misma decisión empresarial (de efectos plurales o colectivos) o de decisiones empresariales o administrativas en serie idénticas o análogas (con leves variaciones entre ellas, no significativas para el enjuiciamiento del pleito), que son materialmente coincidentes aunque se hayan plasmado en decisiones formalmente separadas.

En cuanto a la identidad de parte demandada, el procedimiento testigo no está pensado para supuestos análogos con diversidad de partes demandadas, sino para enjuiciar una serie de litigios que afectan a la misma parte demandada o a las mismas partes demandadas en caso de litisconsorcio pasivo.

El procedimiento testigo es subsidiario de la acumulación. Dice con claridad el artículo 86 bis LRJS que aquel procede “siempre que” los procesos “no fueran susceptibles de acumulación o no se hubiera podido acumular”. Pese a la amplia admisión de la acumulación en los artículos 25.3 y 28.1 LRJS (recuérdese que son susceptibles de acumulación las demandas “que uno o varios actores tengan contra uno o varios demandados, siempre que entre esas acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir”, y que “el título o causa de pedir es idéntico o conexo cuando las acciones se funden en los mismos hechos o en una misma o análoga decisión empresarial o en varias decisiones empresariales análogas”), la principal razón para considerarlos no susceptibles de acumulación es el posible detrimento a la tutela judicial efectiva, conforme al párrafo 2º del citado artículo 25.3 y el concordante 28.1, ambos de la LRJS. Por lo demás, no es sensato acumular procesos hasta el punto de conformar una macrocausa de difícil gestión.

La técnica alternativa del procedimiento testigo permite salvar las dificultades de gestión de una macrocausa, ya que consiste en seleccionar uno o varios de los procesos pendientes para darles una tramitación preferente, suspendiendo la tramitación de todos los demás. La “preferencia” parece que debe entenderse en términos relativos en el ámbito de los procesos que cumplen los requisitos para dar lugar al procedimiento testigo: es decir, la preferencia es de los procesos seleccionados frente a los suspendidos, pero no de aquellos frente a todos los demás que estén pendientes en el juzgado o tribunal. En cualquier caso, la cuestión no es clara, al no estar bien resuelta en el artículo 86 bis LRJS, que habla de la tramitación “con carácter preferente” en el marco de la oposición proceso testigo vs. proceso suspendido; parece algo más clara en el artículo 438 bis LEC, que sí dice en párrafo aparte que el procedimiento testigo se tramitará con carácter preferente y que el recurso de apelación contra el auto acordando la suspensión se tramitará de modo preferente y urgente.

Lo que sí está claramente resuelto en la LRJS, a diferencia de lo que ocurre en la LJCA y en la LEC, es el criterio para seleccionar el proceso (o procesos, ya que pueden ser varios) testigo: dice el artículo 86 bis LRJS que se atenderá “al orden de presentación de las respectivas demandas”. En el ámbito contencioso-administrativo, existe el criterio de seleccionar “el más idóneo por su representatividad” (Teso Gamella, 2016). La opción legislativa en lo social es por el primero o los primeros que hayan tenido entrada en el juzgado o tribunal.

La decisión judicial de aplicar la técnica del procedimiento testigo exige audiencia de las partes por plazo común de cinco días. Debe entenderse que las partes a las que se dará audiencia son todas las personadas en las distintas causas que dan lugar al procedimiento testigo. Contra estas decisiones no cabe recurso devolutivo alguno, sin perjuicio de que en vía de recurso extraordinario se puedan articular motivos de infracción procesal relacionados con la aplicación del artículo 86 bis LRJS.

Una vez que el órgano judicial ha elegido uno o varios procesos testigo y ha decidido la suspensión de todos los demás procesos que cumplen los requisitos de las identidades objetiva y subjetiva-pasiva, parece que es posible que se decida la suspensión de nuevos procesos que puedan ir entrando posteriormente en el juzgado o tribunal, siempre con la garantía elemental de audiencia de las partes.

Recaída sentencia firme en el procedimiento testigo, dice el apartado 2 del artículo 86 bis LRJS que “se dejará constancia de ella en los procesos suspendidos y se notificará a las partes de los mismos a fin de que, en el plazo de cinco días, puedan interesar los demandantes la extensión de sus efectos en los términos previstos en el artículo 247 ter, la continuación del procedimiento o bien desistir de la demanda”. Estas tres alternativas, que siempre son del demandante, merecen algún comentario.

La primera alternativa para el demandante es solicitar la extensión de los efectos de la sentencia firme al proceso propio. Esta extensión de efectos tendrá lugar en los términos regulados en el artículo 247 ter LRJS, también introducido de nuevas por el RDL 6/2023. La extensión de efectos solicitada se concederá por el órgano judicial salvo que concurra alguna de las circunstancias siguientes: (1) una causa de inadmisibilidad propia del proceso suspendido que impida el reconocimiento de la situación jurídica individualizada; (2) cosa juzgada; (3) existencia de jurisprudencia del Tribunal Supremo o, en su defecto, de doctrina reiterada de la Sala de lo Social del TSJ territorialmente competente que sea contraria a la doctrina determinante del fallo dictado en el procedimiento testigo; (4) existencia de resolución que, habiendo causado estado en vía administrativa, fuere consentida y firme por no haberla impugnado jurisdiccionalmente el interesado (circunstancia esta que favorece el incremento de la litigiosidad); (5) pendencia de un recurso de casación para la unificación de doctrina cuya resolución pueda resultar contraria a la doctrina determinante de la sentencia firme dictada en el procedimiento testigo.

La segunda alternativa por la que puede optar el demandante es la continuación del proceso suspendido. En este caso, el proceso continuará normalmente conforme a la regulación procesal ordinaria, y se dictará sentencia, en su caso, por el juzgado o tribunal; sentencia que coincidirá en lo esencial con la del proceso testigo, salvo que en el proceso suspendido se introduzcan alegaciones distintas de las formuladas en el testigo que puedan llevar a un fallo distinto. La opción por la continuación normal del proceso suspendido ha sido criticada por la doctrina administrativista (Córdova Castroverde, 2011), pero sin ella los riesgos de inconstitucionalidad se incrementan sustancialmente.

La tercera de las alternativas es el desistimiento de la demanda. Se trata de una opción que el demandante seguirá cuando, a la luz de la sentencia recaída en el proceso testigo, las posibilidades de estimación de la demanda sean prácticamente inexistentes.

Con todo lo dicho, es fácil llegar a la conclusión de que el procedimiento testigo no afecta a las garantías procesales de los procesos seleccionados como testigos: estos seguirán su curso hasta la sentencia firme con total normalidad. Por el contrario, sí puede plantearse la afectación al derecho a la tutela judicial efectiva en el caso de las partes de los procesos que quedan suspendidos. El efecto que produce la suspensión es la dilación o demora en la obtención de una sentencia, ya que se obliga a las partes a esperar hasta que sea firme la sentencia en el proceso testigo. Nada muy distinto de lo que ocurre en la relación entre proceso de conflicto colectivo y procesos individuales con idéntico objeto o en relación de directa conexión. Es cierto que posteriormente la parte actora puede solicitar la continuación de su propio proceso y puede en él alegar y proponer lo que a su derecho convenga. Aunque el efecto dilación es evidente, no existe una afectación a la garantía constitucional de defensa, alegación y prueba; especialmente porque, a diferencia de lo que ocurre en la regulación civil, el órgano judicial social no tiene la potestad de indicar a la parte “si considera procedente o no la continuación del procedimiento suspendido” (art. 438 bis.3 LEC): esta decisión de continuación se deja enteramente a la parte, sin que deba siquiera argumentarla, como en cambio exige la regulación procesal civil, que pide al demandante que quiere la continuación de su proceso indicar “las razones o pretensiones que deben ser, a su juicio, resueltas”. De hecho, el artículo 247 ter LRJS, también de nueva introducción, dice que el letrado de la administración de justicia “requerirá a los demandantes afectados por la suspensión para que, en el plazo de cinco días, interesen la extensión de los efectos de la sentencia o la continuación del pleito suspendido, o bien manifiesten si desisten del proceso”; y salvo en el caso de solicitud de extensión de efectos, en que el órgano judicial puede decidir no acordarla con base en lo previsto en el párrafo segundo del artículo 247 ter, en el resto de casos parece que la solicitud del demandante debe simplemente ser aceptada por el órgano judicial.

Un último apunte: el artículo 191.3 b) LRJS se modifica en el sentido de añadir que procede en todo caso el recurso de suplicación “cuando la sentencia de instancia fuera susceptible de extensión de efectos”. Como la sentencia dictada en procedimiento testigo es, por definición, susceptible de extensión de efectos, hay que entender que la dictada en instancia es siempre recurrible en suplicación.